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1.1. El MEDIO AMBIENTE
El medio ambiente constituye hoy día una gran preocupación no solamente en los países
ricos o desarrollados, sino también en los países pobres que padecen el subdesarrollo o la
marginación.
Después de mucho tiempo de reflexiones de naturalistas y ecólogos, salta a la vista que el
hombre, como especie viviente, forma parte de un sistema complejo de relaciones e
interrelaciones con el medio natural que lo rodea. El ambiente es el conjunto de factores
que influyen sobre el medio en el cual el hombre vive.
Refiriéndose a la expresión francesa Penvironnement, explica Michel Prieur, que ella
constituye un neologismo reciente en la lengua francesa y significa el hecho de rodear. Ha
sido tomada del sustantivo inglés environment y de su derivado environmental. Esta
expresión está actualmente incorporada en el Grand Larousse de la lengua francesa desde
1972, definiéndola como "conjunto de elementos naturales o artificiales que condicionan la
vida del hombre".
Nosotros consideramos que expresa el mismo significado que en español tiene la palabra
"ambiente" en una de sus acepciones. El Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española ed. 1956) dice que "ambiente" son las circunstancias que rodean a las
personas o a las cosas. Este significado coincide también con una de las acepciones de la
palabra "medio" que, en sentido figurado según el mismo Diccionario, equivale a "conjunto
de personas y circunstancias entre las cuales vive un individuo". Aunque parezca
redundante utilizaremos provisoriamente la expresión “medio ambiente" dada la recepción
que ella tiene en nuestro lenguaje, precisamente para significar el conjunto de cosas y
circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre.
Más adelante (Cap. III-3.1) cuando abordemos el tema "El ambiente como objeto del
Derecho", nos ceñiremos estrictamente a la expresión "ambiente" con todo su rigor
conceptual, eludiendo la reiteración de expresiones cuya sinonimia conduce a una práctica
redundante reñida con la ortodoxia del lenguaje.
Este término general debe ser, sin embargo, precisado y completado por una serie de otros
vocablos utilizados comúnmente con significados parecidos o que tienen estrecha relación
con aquél, por ser integradores de un mismo fenómeno o consecuencias que derivan
necesariamente de él.
1.2. PREOCUPACIÓN UNIVERSAL POR EL MEDIO AMBIENTE
La problemática ambiental ha sido asumida por la humanidad en épocas recientes
asignándosele una trascendencia planetaria.
La naturaleza por sí misma produce grandes fluctuaciones en su propio curso evolutivo,
tales como glaciaciones, erupciones volcánicas, terremotos, inundaciones y tempestades.
También existen alteraciones del medio de carácter espontáneo y permanente, determinadas
por radiaciones solares particularmente intensas, según las circunstancias geográficas y
estacionales, que suelen ser nocivas para el hombre e incluso mortíferas. Lo que diferencia
a estas alteraciones de las inducidas por el hombre, es que estas últimas desconocen y no
respetan los mecanismos de autorregulación natural y pueden alterar gravemente los
sistemas terráqueos.
En lo que ha transcurrido de nuestro siglo próximo a terminar, se han producido catástrofes
de gran magnitud por fallas de las previsiones establecidas en muchos casos deficientemente,
alertando a la humanidad sobre los peligros inherentes a la aplicación masiva de una
tecnología reciente de amplios efectos potenciales, negativos y positivos.
Otras perturbaciones ambientales, de distinto carácter, pero seguramente mucho más
peligrosas por su creciente proceso de deterioro del ambiente, se observan actualmente con
profunda preocupación de los gobiernos y las organizaciones ambientales, en lo que se ha
dado en llamar hoy el cambio climático global. Todo ello ligado al desarrollo con su
secuela de radiaciones nocivas en ciertas partes de la superficie terrestre, que llevan al
calentamiento global o efecto invernadero y las actividades colectivas que conllevan el uso
irracional de los recursos naturales haciendo peligrar la subsistencia de la diversidad de las
especies; y al agotamiento de los recursos no renovables. La preocupación de la humanidad
apunta a la necesidad de preservar el patrimonio ambiental para las generaciones futuras
poniéndose énfasis en el concepto de "desarrollo sustentable" como eje de la política
conservacionista de la aptitud ambiental para el porvenir del género humano.
Como veremos en el desarrollo de esta obra, la problemática ambiental se manifiesta en el
ámbito universal a través de reuniones y conferencias internacionales en las cuales se van
precisando las cuestiones de mayor trascendencia universal y expresan en declaraciones
sustantivas, los propósitos de adoptar decisiones uniformes en relación a los problemas
generales que comprometen el futuro de la humanidad. Ello es demostrativo de que no
obstante las inseguridades que resultan del desarrollo de la actividad industrial en espacios
tecnológicamente avanzados pero no suficientemente dominados científica ni sociológicamente,
se busque la estrategia de la normatividad para atenuar la presión excesiva a que
hoy están sometidos los principales sistemas naturales.
Sin embargo, es necesario tomar conciencia de que la disciplina del Derecho, como
mandato imperativo y teóricamente irresistible; no es la única norma social posible, ni
puede producir por si sola los efectos pretendidos, en ausencia de un consenso social previo
que no sólo presione a la clase política para la producción legislativa, sino que también
asegure su mayoritario y voluntario cumplimiento.
1.3. DIFUSIÓN DE lA CONCIENCIA AMBIENTAL
En todos los países más o menos industrializados se ha generalizado un clima de opinión en
torno a los problemas del medio ambiente. Este tipo de preocupaciones va más allá de las
simples ilusiones naturalistas o de la demanda colectiva de mejoras sanitarias. Puede
afirmarse que ha ido surgiendo una indudable reflexión ecológica que ha impulsado en
todas partes reformas institucionales, aunque aún no se haya alcanzado la organización y el
desarrollo que la humanidad precisa para su supervivencia secular.
Este fenómeno social es rigurosamente contemporáneo, aunque ha despertado en la última
década y a partir de los años cincuenta. Es entonces cuando aparecen las primeras
manifestaciones de la preocupación administrativa, así como de las organizaciones no
gubernamentales en defensa del medio ambiente contra la contaminación.
El movimiento ambientalista ha resultado muy sensible a componentes emotivos que
desbordan y dilatan sus verdaderas bases ecológicas, dando lugar a manifestaciones
excesivas y extravagantes que al fundirse en las ideologías políticas y sociales
prevalecientes en este siglo, han originado toda suerte de rebeldías contra las iniciativas de
avances tecnológicos que han hallado fácil campo de cultivo en los movimientos
contestatarios, sobre todo en los ámbitos universitarios en los años sesenta.
Sin embargo, nada estaría más lejos de la realidad suponer que la reacción social
ambientalista sea el resultado de aquellos movimientos idealistas y fundamentalistas que,
alejados artificialmente de la realidad social, conducían a enfrentamientos ideológicos que
ponían en cuestionamiento los progresos científicos y los avances culturales de la sociedad
occidental durante la primera mitad del siglo XX.
La conciencia ambiental es una respuesta tal vez tardía, a la insensata y pertinaz acción
destructiva del hombre sobre la naturaleza que alcanza una importancia notable a partir de
la revolución industrial.
Desde que aparece la especie humana sobre la Tierra, y especialmente desde que controla el
fuego, va a modificar efectivamente el entorno natural, lo que afecta a las primeras manifestaciones
agrícolas que aún se mantienen en las regiones menos desarrolladas,
consistentes en quemar bosques para cultivar la tierra.
1.4. INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL
La conciencia ambiental comienza a adquirir su dimensión universal cuando se dan los
primeros pasos para expresarla institucionalmente, a través de conferencias y acuerdos
internacionales.
Podría señalarse en el ámbito internacional como la primera expresión de un intento
orgánico de institucionalización, la Conferencia Científica de las Naciones Unidas sobre
Conservación y Utilización de Recursos, reunida en Nueva York del 17 de agosto al 6 de
septiembre de 1949.
El 12 de mayo de 1954 se suscribe en Londres el Acuerdo Internacional para la Prevención
de la Contaminación del Mar por Petróleo, y en 1956 se crea la Agencia Internacional de la
Energía.
En el desarrollo de este proceso de institucionalizaciones ha tenido mucha importancia la
Conferencia Intergubernamental de Expertos sobre Bases Científicas para el Uso Racional
de los Recursos de la Biosfera, reunida por la UNESCO en París, del 4 al 13 de septiembre
de 1968.
Sin embargo, el impulso que dio comienzo al tratamiento orgánico a nivel internacional de
los problemas de conservación del ambiente, fue la Resolución de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, preparatoria de la Conferencia de Estocolmo, el 3 de diciembre de
1968.
Los prolegómenos de esta importante Conferencia se encuentran en las reuniones
auspiciadas por las Naciones Unidas en Nueva York, Praga y Ginebra en 1971.
1.5. LA CONFERENCIA DE ESTOCOLMO. EL “P.N.U.M.A.”
La Conferencia de Estocolmo se reunió en junio de 1972, donde hubo de vencerse serias
resistencias que ya se habían hecho sentir a lo largo de las reuniones anteriores por parte de
los países del Tercer Mundo, que veían con justificado temor el riesgo de que se
diversificase la atención mundial, olvidándose temas para ellos más acuciantes, como el de
los alimentos, temiendo, no sin razón, que se aplicaran a objetivos ambientales los recursos
que ellos necesitaban, congelándose así su desarrollo.
La Conferencia de Estocolmo de 1972 fue el punto de partida de la conciencia mundial para
la protección y el mejoramiento del modio ambiente y ha creado una estructura institucional
flexible pero permanente.
A partir de esta conferencia se crearon organizaciones especializadas, institucionalizándose
el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (P.N.U.M.A.) con sede en
Nairobi. Este programa permite la coordinación no solamente de las técnicas y de las
investigaciones, sino también de los derechos.
Esta decisión de las Naciones Unidas a nivel mundial, completada por instituciones
regionales como la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) hoy Unión Europea (U.E.),
han constituido un factor poderoso de unificación.
A continuación de los trabajos de la Conferencia de Estocolmo, muchos Estados han
introducido en sus constituciones, cláusulas reconociendo la existencia de un derecho al
medio ambiente y cuya formulación se inspira en el primer principio de la Declaración de
Estocolmo que enuncia: "El hombre tiene un derecho fundamental a la libertad, a la
igualdad y a condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad de vida le
permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el
medio ambiente de las generaciones presentes y futuras".
1.6. LA CONFERENCIA DE RIO DE JANEIRO. LA “C.N.U.M.A.D.”
Durante el año 1992, al cumplirse el vigésimo aniversario de la Conferencia de Estocolmo,
la Asamblea General de las Naciones Unidas resolvió convocar la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (C.N.U.MA.D.), denominada la
"Cumbre de la Tierra", la cual se reunió en Río de Janeiro en el mes de junio de 1992.
No obstante que los intereses políticos y económicos de las naciones más poderosas del
mundo, pusieron coto al impulso solidario de las iniciativas que buscan armonizar
programas universales de defensa del medio ambiente, los logros más señalados de la
Conferencia de Río, han sido poner en acción efectiva a sectores no ecologistas, como los
hombres de negocio y también a muchos gobiernos que eran indiferentes y, finalmente,
haber sustituido la concepción principalmente ecologista que primó hace veinte años en
Estocolmo, por la de desarrollo sostenible que sitúa en el mismo plano y entrelaza, el
desarrollo y la preservación del ambiente.
DECLARACIÓN DE RIO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO
Preámbulo
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Habiéndose reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992,
Reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas. sobre el Medio
Ambiente, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella,
Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación
de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores clave de las sociedades y
las personas,
Procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y
se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial,
Reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra, nuestro hogar,
Proclama que:
Principio 1
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza.
Principio 2
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos
según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por
que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al
medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción
nacional.
Principio 3
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las
necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.
Principio 4
A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá
constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma
aislada.
Principio 5
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la
pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades
en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los
pueblos del mundo.
Principio 6
La situación y las necesidades especiales de los países en desarrollo, en particular los países
menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental, deberán recibir
prioridad especial. En las medidas internacionales que se adopten con respecto al medio
ambiente y al desarrollo también se deberán tener en cuenta los intereses y las necesidades
de todos los países.
Principio 7
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger
y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido
en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista
de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las
tecnologías y los recursos financieros de que disponen.
Principio 8
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas,
los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles
y fomentar políticas demográficas apropiadas.
Principio 9
Los Estados deberían cooperar para reforzar la creación de capacidades endógenas para
lograr un desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de
conocimientos científicos y tecnológicos, intensificando el desarrollo, la adaptación, la
difusión y la transferencia de tecnologías, entre estas, tecnologías nuevas e innovadoras.
Principio 10
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona
deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan
las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que
ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos
de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la
participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre
estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
Principio 11
Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas
ambientales, y los objetivos y prioridades en materia de ordenación del medio ambiente,
deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas
aplicadas por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y
económico injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo.
Principio 12
Los Estados deberían cooperar para promover un sistema económico internacional
favorable y abierto que llevara al crecimiento económico y al desarrollo sostenible de todos
los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental. Las
medidas de política comercial para fines ambientales no deberían constituir un medio de
discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comercio
internacional. Se debería evitar tomar medidas unilaterales para solucionar los problemas
ambientales que se producen fuera de la jurisdicción del país importador. Las medidas
destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o mundiales deberían, en la
medida de lo posible, basarse en un consenso internacional.
Principio 13
Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar, asimismo, de manera expedita y más decidida en la elaboración
de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos
adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su
jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.
Principio 14
Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación y la
transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradación
ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.
Principio 15
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente.
Principio 16
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de los costos
ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el
que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo
debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales.
Principio 17
Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento
nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un
impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una
autoridad nacional competente.
Principio 18
Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u
otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio
ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por
ayudar a los Estados que resulten afectados.
Principio 19
Los Estados deberán proporcionar la información pertinente y notificar previamente, y en
forma oportuna, a los Estados que puedan verse afectados por actividades que puedan tener
considerables efectos ambientales nocivos transfronterizos, y deberán celebrar consultas
con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.
Principio 20
Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en
el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participación para lograr el
desarrollo sostenible.
Principio 21
Deberían movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo para
forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor
futuro para todos.
Principio 22
Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales,
desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y
prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque participaran
efectivamente en el logro del desarrollo sostenible.
Principio 23
Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos a
opresión, dominación y ocupación.
Principio 24
La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los
Estados deberán respetar el Derecho internacional proporcionando protección al medio
ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar para su ulterior mejoramiento, según
sea necesario.
Principio 25
La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e
inseparables.
Principio 26
Los Estados deberán resolver todas sus controversias sobre el medio ambiente por medios
pacíficos y con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
Principio 27
Los Estados y los pueblos deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la
aplicación de los principios consagrados a esta Declaración y en el ulterior desarrollo del
Derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.
TRATADOS FIRMADOS EN RIO DE JANEIRO
Los tratados firmados en Río de Janeiro fueron dos, negociados fuera del ámbito de la
Secretaría del C.N.U.M.D., en el llamado "Foro Global" del Sector no gubernamental
(O.N.G.S.).
Esos tratados fueron: A) Convención Marco sobre Cambio Climático Global; y B)
Convención sobre Diversidad Biológica.
A) Convención Marco sobre Cambio Clima tico Global
Esta Convención se denomina así porque parte de sus principios deberán ser desarrollados
por Protocolos. Ha quedado abierta en Río de Janeiro con la firma de ciento cincuenta y
tres países y para entrar en vigor requiere que la ratifiquen al menos cincuenta países.
Las principales disposiciones de la Convención Marco son resumidamente las siguientes:
a) Admite que los países desarrollados históricamente han producido y producen más
emisiones de gases con efecto invernadero que los subdesarrollados, pero también que en
los próximos años, estos serán forzados a aumentar sus emisiones actuales, dada su
necesidad de desarrollarse.
b) Acepta que existe un alto grado de incertidumbre en la información científica disponible
sobre el grado y velocidad del calentamiento".
c) La índole mundial del fenómeno hace indispensable la cooperación de todos los países.
Ello llevó a la afirmación de que existen "responsabilidades comunes pero diferenciadas",
porque las capacidades de los países para enfrentar el problema son diferentes. Todo ello
obliga a los países desarrollados a tomar la iniciativa, que consiste en adoptar las medidas
conducentes a reducir la emisión de gases"
d) Reitera expresamente principios que ya fueron adoptados en Estocolmo: el de la
soberanía sobre los recursos naturales, y el de non alterun laedere".
e) Son reconocidos el papel jugado por las Conferencias Mundiales de Cambio Climático,
la Organización Meteorológica Mundial y el P.N.U.M.A."
f) Admite la necesidad de los países subdesarrollados de acceder a recursos financieros para
conseguir un desarrollo sostenible y admite que éste aumentará su consumo de energía y,
por tanto, la emisión de gases con efecto invernadero".
g) Propicia un sistema económico comercial internacional abierto que permita el desarrollo
sostenible de los países subdesarrollados, haciéndoles al mismo tiempo posible la adopción
de las medidas necesarias para prevenir el cambio climático".
h) Proclama la necesidad de asegurar la producción de alimentos en "plazo suficiente".
Estados Unidos no firmó la Convención Marco pero manifestó que ya adoptó
unilateralmente las medidas.
B) Convención sobre la Diversidad Biológica
Esta Convención es el proyecto que ha sido adoptado por consenso en Nairobi en 1992, a
propuesta del P.N.U.MA. La Convención se propone como objetivo, conservar la
biodiversidad, posibilitar el uso sostenible de sus componentes y repartir equitativamente
sus beneficios. Los países subdesarrollados deben tener acceso a recursos financieros
nuevos y adicionales, y a tecnologías relevantes para poder adoptar y ejecutar las políticas
de preservación de la biodiversidad.
Estados Unidos se rehusó a firmar la Convención, por considerar que no habían sido
cubiertos numerosos aspectos esenciales, como propiedad intelectual, transferencia de
tecnología y biotecnología, evaluación del impacto ambiental marino, etcétera.
Li Convención fue firmada por ciento cincuenta y tres países y quedó abierta a la firma en
Nueva York hasta el 4 de junio de 1993. A partir de esta fecha se puede adherir a la
Convención, la cual podrá entrar en vigencia necesita treinta ratificaciones o accesiones.
CAPÍTULO II NOCIONES PRELIMINARES GLOSARIO NOMENCLADOR
2.1. LA BIOSFERA
Al referirnos a los elementos del medio ambiente debemos comenzar por la mención de la
biosfera, porque es el ámbito natural en el que aparece el hombre y constituye el elemento
primero que condiciona su existencia como ser ético físico. Los demás factores ambientales
tienen el protagonismo del hombre que, con su actividad, crea valores culturales que deben
preservarse como patrimonio de la humanidad.
La biosfera está constituida por la capa de suelo, de agua y de aire que rodea el globo
terrestre donde reinan las condiciones necesarias para la vida animal y vegetal. Ella
comprende elementos minerales o abióticos y elementos bióticos como animales, vegetales
y microorganismos.
La energía indispensable para el funcionamiento de este sistema es aportada por los rayos
solares y es fijada por la clorofila de los vegetales superiores, que absorbe la energía
radiante para ser utilizada en la elaboración de sustancias químicas orgánicas esenciales
para su propia vida y para la de otras especies.
Cada elemento de la biosfera tiene una función en relación a los otros aportándoles
servicios sin los cuales estos últimos serían a su vez, incapaces de llenar sus propias
funciones.
A) Elementos abióticos: el suelo, el agua y el aire
La mayor parte de las especies vegetales obtienen del suelo las sustancias nutrientes y
también el agua de la que necesitan para subsistir. Las degradaciones cuantitativas y
cualitativas del suelo pueden alterar profundamente las condiciones de vida de la flora y la
fauna.
El agua es un componente esencial del cuerpo de todos los seres vivos. La cantidad de agua
necesaria en cada ecosistema particular, terrestre o acuático, varía de un tipo de medio a
otro. Toda modificación significativa y durable de esta cantidad, por falta o por exceso,
causa modificaciones profundas de las condiciones de vida, y, por lo tanto, de la fauna y de
la flora.
El aire aporta a los organismos vivos el oxígeno y, para las plantas, el carbono que les es
indispensable. El gas carbónico contenido en la atmósfera constituye un factor determinante
del clima mundial. El exceso de emisiones de gas (monóxido de carbono) a consecuencia
del uso creciente de combustibles fósiles, pone el clima en grado elevado de toxicidad y en
peligro de recalentamiento con el consiguiente derretimiento de los hielos y glaciares
polares que desaparecerían bajo las aguas.
Existen en la atmósfera cantidades relativamente pequeñas de algunos gases,
fundamentalmente: dióxido de carbono (CO2), ozono (O3), vapor de agua, metano (CH4)
y, recientemente el hombre ha añadido los halocarburos (CFC).
Toda variación en el contenido de esos gases, ocasiona cambios en las temperaturas medias
de la Tierra, o sea que ésta puede calentarse o enfriarse, según sea el caso. Por ello se observa
con preocupación el incremento de la concentración de la mayoría de estos gases, y
en particular el dióxido de carbono cuya emisión excesiva se traduce en monóxido de
carbono (CO) que como gas termoactivo se acumula en las capas exteriores de la
atmósfera, absorbiendo y remitiendo radiaciones infrarrojas que llegan desde la Tierra
haciéndolas rebotar hacia ella, produciendo el llamado "efecto invernadero". Estas
emisiones excesivas de monóxido de carbono se producen por el combustible quemado por
motores (hidrocarburos y carbón) y también el metano producido por las plantaciones de
arroz. Los rayos solares, al tocar originalmente la superficie terrestre, rebotan hacia la
atmósfera y, por tanto, a causa del efecto invernadero, vuelven a rebotar sobre la Tierra.
A ello se agrega que están siendo disminuidos los "sumideros" de dichos gases, es decir los
lugares donde esos gases son absorbidos, disminuyendo en parte el efecto invernadero.
Tales sumideros están formados, principalmente, por los bosques cuya tala achica los
mismos y aumenta la concentración de los gases.
El calentamiento de la atmósfera, el suelo y los mares afectan a los ecosistemas y a la vida
humana, y puede obligar a desplazamientos sustanciales de las áreas cultivadas y habitadas
actualmente, con los consiguientes severos trastornos económicos y sociales. Un efecto
adicional del calentamiento global es el derretimiento de los hielos polares y de glaciares en
las montañas, lo que puede producir una suba del nivel del mar, inundando islas y zonas
costeras bajas.
Los rayos solares son indispensables para la vida porque asignan la fotosíntesis que permite
a los vegetales por medio de la clorofila fijar el carbono.
En la alta atmósfera una capa de ozono actúa como filtro que impide el paso de los rayos
ultravioletas hacia la biosfera evitando sus efectos nocivos para la vida.
Es un error corriente asociar este tema con el cambio climático (efecto invernadero). El
debilitamiento de la capa de ozono se produce por las emisiones al aire de ciertos gases
contaminantes, aerosoles que actúan sobre el ozono y pueden llegar a destruir este filtro
natural por adelgazamiento de la capa del mismo, impropiamente aludido como agujero de
ozono.
B) Elementos bióticos: las especies
Las especies son los organismos vivos que pueblan nuestro planeta, comprendiendo
millones de especies de plantas, de animales y de microorganismos. Cada especie está
compuesta de individuos que poseen caracteres semejantes y son capaces de reproducirse y
transmitir estos caracteres a sus descendientes. Estos caracteres son determinados por un
patrimonio genético propio de cada especie, o sea los genes que portan los cromosomas de
los individuos que forman parte de ella. Cuando una especie se extingue, su patrimonio
genético desaparece con ella.
La intensificación de las actividades humanas en el curso de los últimos decenios y, en
particular, la destrucción o la fragmentación de los hábitat naturales, que es su
consecuencia, crea el riesgo creciente de hacer desaparecer la diversidad genética de la
biosfera.
2.2. LA ECOLOGÍA
Es la parte de la biología que estudia las relaciones existentes entre los organismos y el
medio en que viven. Proviene del griego oikos (casa o lugar donde se vive) y logos
(ciencia, estudio o tratado).
Cuando se emplea por primera vez, en el año 1866, la palabra ecología se limita al estudio
de los animales y vegetales en su medio, con exclusión del hombre. Mientras que la
expresión environnement, usada posteriormente, toma en consideración al hombre en su
medio natural y artificial, la ecología solamente se refiere a los animales y a los vegetales.
El término ecología tiene un carácter científico indiscutible, mientras que l'environnement
que equivale, como hemos dicho, a medio ambiente, tiene un contenido mucho menos preciso
y más abarcativo pues se refiere especialmente al hombre en su relación con el medio
en que vive y el cual condiciona su existencia en el marco de los elementos ecológicos
dominantes.
Más allá de su significación estrictamente científica, el termino "ecología" es empleado por
la opinión pública expresando, primero, el movimiento de ideas ligado a la protección de la
naturaleza, y, después, el movimiento político que lo ha prolongado a través de
organizaciones internacionales como Greenpeace y los llamados partidos verdes en defensa
de la naturaleza. Los ecologistas son los representantes militantes de estos movimientos
políticos, mientras que los ecólogos son los científicos que estudian los elementos de la
biosfera y sus procesos de transformación con igual sentido conservacionista.
Hay toda una serie de palabras surgidas de la ciencia ecológica que han hecho su ingreso en
el mundo jurídico por el sesgo del Derecho Ambiental. Así, el nicho ecológico o hábitat es
el medio donde vive una especie definida por su comportamiento alimentario, reproductor y
territorial. Un biotopo es el soporte inorgánico o abiótico de una especie y comprende el
sustrato (suelo, agua, etc.) y también los factores físico-químicos (temperatura, luz,
concentración iónica, etc.). La biocenosis o elemento biótico es un conjunto de especies
animales y vegetales que coexisten en un biotopo determinado y constituyen con éste un
"ecosistema" presentando una cierta homogeneidad y manteniendo lo que se denomina
"equilibrio ecológico".
2.3. LOS ECOSISTEMAS
Las especies vegetales forman entre ellas asociaciones que dependen estrechamente de las
características físicas y químicas del suelo y del agua, de la altitud, de la latitud, del clima,
etcétera. A estas asociaciones vegetales corresponden especies animales que se nutren de
las plantas que las componen. Esos herbívoros son a su vez consumidos por carnívoros. que
son ellos mismos las presas de otros carnívoros y así seguidamente hasta la cúspide de la
pirámide alimentaria.
El conjunto de los elementos abióticos y bióticos presentes en un espacio determinado,
constituyen una unidad natural firmando un ecosistema.
La destrucción de los medios naturales o ecosistemas, arrastra la desaparición de las
especies que de ellos dependen. En razón de ello debe actuarse con mucha prudencia en la
construcción de barreras artificiales, tales como las autopistas, los ferrocarriles y los
canales, que pueden modificar considerablemente la estructura de un ecosistema
impidiendo los desplazamientos de animales.
2.4. LOS PROCESOS ECOLÓGICOS
Los procesos ecológicos comprenden todos los procesos físicos y químicos así como las
actividades biológicas de los animales y las plantas que tienen influencia sobre el estado de
los ecosistemas y contribuyen al mantenimiento de su integridad, de su diversidad y, en
consecuencia, de su potencial evolutivo. Constituyen elementos del medio ambiente tan
importantes como los demás porque su alteración puede tener por consecuencia la
desestabilización completa de los ecosistemas.
Las actividades humanas que amenazan los procesos ecológicos son numerosas. Han sido
clasificadas en varios grupos.
A) La alteración de los elementos minerales y orgánicos, produciendo un empobrecimiento
del sistema.
B) Las perturbaciones físicas, especialmente del ciclo hidrológico por la construcción de
diques que afectan el régimen de las aguas reduciendo la diversidad de los hábitats
acuáticos.
C) La destrucción de la capa vegetal de la superficie terrestre que afecta la naturaleza y la
fertilidad de los suelos, el ciclo hidrológico y la diversidad biológica.
D) La introducción de especies exóticas como ratas, conejos, cabras, peces, etcétera, que
causa la desaparición de numerosas especies, en particular en las islas y los lagos.
E) La utilización de productos tóxicos cuyos efectos pueden hacerse sentir a gran distancia.
F) La destrucción de especies claves, predadores en la cúspide de la pirámide alimentaria.
G) La prevención de los ciclos de fenómenos naturales, como las inundaciones y los
incendios.
Cuando las actividades humanas pueden producir consecuencias futuras irreversibles e
irreparables en el proceso ecológico, la prudencia se impone y debe hallar su expresión en
el derecho. Las víctimas de la destrucción de los recursos genéticos, de la desaparición de
los grandes ecosistemas, como las selvas tropicales, de la alteración de la capa de ozono o
del aumento del gas carbónico en la atmósfera, serán las generaciones que vendrán.
Las generaciones actuales deben legar a las generaciones futuras el patrimonio heredado de
las generaciones precedentes y, por lo tanto, los bienes del medio ambiente deben ser
administrados de manera que se mantengan intactas sus características esenciales.
2.5. LA NATURALEZA
Es todo lo que ha sido creado por Dios y no ha sido directamente objeto de una
intervención humana. Se sabe que hoy la naturaleza salvaje no existe prácticamente, y no
hay siquiera un lugar en el mundo que directa o indirectamente no haya sido modelado por
el hombre en el curso de la historia. La idea de Naturaleza, sin embargo, se halla
fuertemente arraigada en la mente humana y corresponde a una aspiración profunda del
hombre de reencontrarse en sus fuentes.
Hay algo de metafísico o místico en la idea de Naturaleza que preserva su carácter sagrado,
lo cual ha contribuido grandemente al desarrollo del concepto del medio ambiente a través
de la protección o la conservación de la naturaleza.
2.6. LA CALIDAD DE VIDA
La fórmula se ha convertido en una especie de complemento necesario del medio ambiente.
Ella expresa la voluntad de una búsqueda de calidad más allá de lo cuantitativo, que es el
nivel de vida. Es decir que el medio ambiente concierne no solamente a la Naturaleza sino
también al hombre en sus relaciones sociales, de trabajo y de descanso. Hoy es motivo de
preocupación de los gobiernos, la regulación del tiempo en el trabajo, los descansos, los
entretenimientos populares, los deportes y el turismo.
La calidad de vida habrá de funcionar como parámetro de las condiciones mínimas que
debe tener el medio físico, entendido éste en un sentido amplio, relacionándose con los
recursos naturales, pero implicando también sensaciones sicológicas, estéticas y estados de
ánimo en función de la belleza del paisaje, la tranquilidad del entorno y el equilibrio natural
de la convivencia social.
La noción de calidad de vida ha aparecido como objetivo fundamental de la política de
conservación de los recursos naturales y la protección del ambiente, desde las primeras
reuniones internacionales que se han preocupado por estas cuestiones. Así entre los
principios sancionados en la Conferencia de Estocolmo, se incluye en primer lugar la
declaración de que: "El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad, y
al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita
llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras".
Desde el surgimiento de la preocupación por la calidad de vida, ésta aparece íntimamente
ligada a la protección del medio y con los elementos básicos de la biosfera. El programa de
trabajo de la Comisión de la C.E.E. para 1988, expresa: "El ámbito del medio ambiente
representa el marco indispensable para el mantenimiento y la mejora de la calidad de vida".
Parece obvio señalar que las sensaciones y satisfacciones que constituyen lo que se ha dado
en llamar la "calidad de vida" supone previamente el cumplimiento por parte del Estado de
sus funciones esenciales para satisfacer las necesidades básicas de alimentación, vivienda,
salud y educación a través de servicios públicos adecuados que lleguen a los sujetos que no
están en condiciones de proveerse por sí de tales recursos.
2.7. EL MARCO DE VIDA
Más alejado de la ecología, el marco de vida es en realidad un sinónimo de medio ambiente
en sentido arquitectónico y urbanístico. Comprende todo lo que constituye el territorio del
hombre como individuo, y abarca a la vez el medio ambiente social en los grupos familiares
que lo rodean, así como la arquitectura habitacional en los centros donde conviven.
2.8. EL PAISAJE
Es la impronta del hombre sobre la naturaleza y constituye un conjunto de elementos
naturales y seminaturales, de plantaciones, de árboles, de cultivos, de edificios y otras
construcciones como monumentos, caminos y puentes, que resultan de la ocupación
humana del territorio durante centenas de años.
Lo que se busca preservar en el paisaje es, sobre todo, la armonía entre los diferentes
elementos que lo componen, que puede ser desfigurada por otras construcciones o
plantaciones inadecuadas o impropias.
2.9. EL PATRIMONIO AMBIENTAL
Esta terminología busca introducir un elemento jurídico esencial en la conservación del
medio ambiente, y, en efecto, se acude a la idea de una herencia legada por las
generaciones que nos han precedido y que debemos trasmitir intacto a las generaciones que
nos seguirán.
Es así que incumbe al conjunto de la colectividad preservar o tutelar el patrimonio
ambiental que comprende el patrimonio biológico, el patrimonio cultural, el patrimonio
arquitectónico o urbano, el patrimonio rural, y el patrimonio que conforman los ecosistemas
regionales que exhiben las bellezas naturales en los llamados parques nacionales.
2.10. EL DESARROLLO SUSTENTABLE
Es la unión o el lazo entre el medio ambiente y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un
nuevo modo de desarrollo basándose en una sana utilización de los recursos para la
satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad.
En 1983 se creó una Comisión de Expertos cuya denominación oficial fue World Comisión
on Environment and Developement más conocida por el que después de significativos estudios sobre el ambiente y el desarrollo, dio a conocer su
informe en abril de 1987 donde se formuló la propuesta de un desarrollo sustentable,
definiéndolo como "el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin
comprometer las posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer las suyas”.
Esta publicación se hizo en varias lenguas bajo el título "Nuestro futuro común" (Our
common concert en inglés y Notre avenir á tous en francés) y el principio así definido ha
sido asumido con entusiasmo no sólo por las organizaciones ambientalistas, sino también
por agencias internacionales y numerosos gobiernos desde los más ricos hasta los más
pobres.
Existe, por lo tanto, la responsabilidad de preservar para las generaciones futuras un medio
ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso, haciendo frente a los desbordes
de una tecnología desenfrenada y al crecimiento de la población con sus secuelas de
enormes presiones ecológicas sobre el medio natural.
La sustentabilidad es requerida en cuatro áreas:
a) Área ecológica: que tiene tres requisitos, (1) mantener los procesos ecológicos que
posibiliten la capacidad de renovación de plantas, animales, suelo y aguas; (2) mantener la
diversidad biológica animal y vegetal; (3) mantener los recursos biológicos en un estado
que permita su capacidad de regeneración.
b) Área social: que permita la igualdad de oportunidades entre los miembros de la sociedad
y estimule la integración comunitaria. Sus requisitos son, (1) respeto de la diversidad de
valores culturales; (2) ofrecimiento de oportunidades para la innovación y renovación
intelectual y social; (3) afianzamiento del poder individual para controlar sus vidas y
mantener la identidad de sus comunidades, lo que implica la participación ciudadana en la
tarea de decisión y en la gestión ambiental; (4) asegurar la satisfacción adecuada en las
necesidades de vivienda, salud y alimentación.
c) Área cultural: que preserva la identidad cultural básica y reafirma las formas de relación
entre el hombre y su medio interesa especial, pero no únicamente, en los países donde hay
comunidades aborígenes.
d) Área económica: consistente en la capacidad de generar bienes y servicios, usando
racionalmente los recursos naturales, humanos y de capital, para satisfacer las necesidades
básicas. Los requisitos de la sustentabilidad económica son: (1) eficiencia, que implica la
internalización de los costos ambientales; (2) consideración de todos los valores de los
recursos: presentes, de oportunidad y potenciales incluso los culturales no relacionados con
el uso; (3) equidad dentro de la generación actual y respeto de las generaciones futuras.
2.11 EL DAÑO AMBIENTAL
Toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio
ambiental causa un daño social por afectar los llamados "intereses difusos" que son
supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés
de un sujeto en particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto a su
individualidad.
El daño así ocasionado es llamado por algunos autores "daño ecológico" pero en realidad es
más apropiado llamarlo "daño ambiental" por ser más abarcativo y comprensivo del
ecológico, reservando aquella expresión para el daño que ataca los elementos bióticos y
abióticos de la biosfera.
Debemos, sin embargo, aclarar que "daño ambiental" es una expresión ambivalente, pues
designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una
colectividad, en cuyo caso hablamos de "impacto ambiental", sino que se refiere también al
daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet) a los intereses legítimos de
una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y
legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del
perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.
El impacto ambiental adquiere real importancia en su formulación moderna como un
proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una actividad pública y que puede
dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación
sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para
conceder o no su aprobación.
La auditoria del medio ambiente o evaluación del impacto ambiental (E.I.A.), tiene por
objeto apreciar en un momento dado, el impacto que todo o parte de la producción de una
empresa es susceptible de producir o generar directa o indirectamente en el medio
ambiente.
2.12 EL CAMBIO CLIMÁTICO GLOBAL
El cambio climático global, o sea en toda la tierra, se produce por el efecto invernadero,
causado por la acumulación en las capas exteriores de la atmósfera de gases llamados
“termo-activos”.
Cuando hemos tratado "La biosfera" (2.1) nos referimos a "Los elementos abióticos" (A) y
en particular al exceso de emisiones de gas (monóxido de carbono) que pone al clima en
peligro de recalentamiento. Dijimos entonces que es un error corriente asociar este tema
con el problema que crea el debilitamiento de la capa de ozono.
Parece oportuno reflexionar sobre las investigaciones de Ralph Toumi, un físico del
Imperial College de Londres, según las cuales la progresiva destrucción de la capa de
ozono incrementa la cantidad de luz solar que las nubes devuelven al espacio y esto
provoca el enfriamiento progresivo de nuestro planeta. La capa de ozono protege a la Tierra
de los rayos ultra-violetas emitidos por el sol, que pueden provocar cánceres de piel y el
debilitamiento del sistema inmunológico, además de perjudicar gravemente a la agricultura.
Sin embargo, según las investigaciones de Toumi parece ser que el deterioro de la capa de
ozono podría paliar las consecuencias del llamado "efecto invernadero", es decir, el progresivo
calentamiento de la Tierra provocado por un exceso de dióxido de carbono en la
atmósfera. El deterioro de la capa de ozono estaría directamente relacionado con la
formación de nubes que impiden la penetración de la luz solar en la atmósfera de la Tierra.
Los rayos ultravioletas, afirma este estudio, inducen a una reacción por la que generan
radicales hidroxilos (O.H.). Estos radicales, a su vez, provocan la creación de las nubes
brillantes que devuelven una cantidad mayor de luz solar al espacio.
CAPÍTULO III FUNDAMENTACIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO
AMBIENTAL
3.1. EL AMBIENTE COMO OBJETO DEL DERECHO
Al tratar de esta nueva rama del Derecho, preferimos referirnos directamente al Derecho
Ambiental, en vez de mencionar Derecho del Medio Ambiente.
Hemos expresado antes (Cap. I-1.1) que aludir al "medio ambiente" era una práctica
lingüística poco ortodoxa que utiliza acumulativamente expresiones sinónimas o, al menos,
redundantes. Aceptamos al comenzar el tratamiento de esta cuestión incurrir en ese defecto
lingüístico, dada la recepción que la expresión "medio ambiente" tiene en el uso cotidiano
de nuestro lenguaje, precisamente para significar el conjunto de cosas y circunstancias que
rodean y condicionan la vida del hombre. Ahora, que vamos a abordar el tema desde la
perspectiva jurídica o sea, de la ciencia del Derecho, emplearemos la expresión "ambiente"
y "ambiental" con todo su rigor conceptual, lo que permitirá una mejor comprensión de la
materia y su correlación con los desarrollos alcanzados bajo esa denominación en otras
legislaciones, o sea environnement (en francés), environment (en inglés) y unwelt (en
alemán).
Aclarada esta cuestión semántica, debemos dejar en claro si la expresión Derecho
Ambiental equivale a la expresión "derecho ecológico". En este sentido creemos que ambas
expresiones no son identificables entre sí. La primera conduce a un tratamiento más
abarcativo de la materia, en tanto que la segunda la limita a los ecosistemas naturales.
El concepto de ambiente comprende toda la problemática ecológica general y, por su
puesto, el tema capital resulta ser el de la utilización de los recursos naturales que se
encuentran a disposición del hombre en la biosfera. Pero aunque el ambiente sea una parte
de la naturaleza y se busque una política de tutela ambiental en su totalidad, existen
múltiples estrategias proteccionistas sectoriales que van más allá del ámbito puramente
natural y persiguen preservar la obra humana en sus aspectos estéticos, paisajísticos,
urbanísticos, etcétera, con miras a asegurar una buena calidad de vida y una sana utilización
de los recursos y de la obra cultural para legarlos a las generaciones futuras.
3.2. CARACTERES DEL DERECHO AMBIENTAL
El Derecho Ambiental se estructura sobre principios propios, recién en formación y
consiste en la novísima rama de la ciencia jurídica nacida en los prolegómenos de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el hábitat humano, celebrada en Estocolmo en
junio de 1972.
Esta nueva rama hace parte del conjunto del Derecho, pero la unidad de su problemática y
un cierto número de características específicas permiten hablar de una identidad propia
dentro de los sistemas jurídicos. Por lo tanto, está perfectamente justificado hablar de
Derecho Ambiental, señalando sus características propias.
A) Carácter interdisciplinario
La primera de estas características resulta de la naturaleza interdisciplinaria de todo lo que
concurre al medio ambiente. El Derecho, requiere en este caso, para establecer las
necesarias medidas de protección, las indicaciones y la asistencia de otras disciplinas que
estudian los aspectos físicos, químicos y biológicos del medio ambiente y que describen los
deterioros de la biosfera, los evalúan y proponen las soluciones que el legislador debe
traducir al lenguaje jurídico teniendo en cuenta, igualmente, los datos que los economistas
y sociólogos pueden aportar.
B) Carácter sistemático
La segunda característica es consecuencia del sustrato ecológico del ordenamiento
ambiental, frente a la normativa sectorial de carácter sanitario, paisajístico, defensora de la
fauna y regulativa de las actividades industriales, que impone necesariamente a esta nueva
disciplina un riguroso carácter sistemático. La regulación de conductas que comporta no se
realiza aisladamente, lo que era la tónica de las regulaciones administrativas precedentes,
sino teniendo en cuenta el comportamiento de los elementos naturales y las interacciones en
ellos determinadas como consecuencia de la intervención del hombre.
C) Carácter supranacional
El tercer rasgo esencial del derecho del medio ambiente es el rol de los factores cuyos
efectos sobrepasan las fronteras de los Estados y destacan la importancia de la cooperación
internacional. Ni el mar, ni los ríos y el aire, ni la flora y la fauna salvaje conocen fronteras,
las poluciones que pasan de un medio al otro, no pueden ser combatidas sino en un
contexto, o, dicho de otro modo, sin la cooperación de otros Estados.
D) Espacialidad singular
Los imperativos ecológicos hacen que el ámbito espacial de las regulaciones
administrativas, se halle en función del marco más o menos impreciso de los mecanismos
de emisión, transporte e inmisión, cuya singularidad da lugar a subsistemas acotados dentro
del sistema general.
De aquí que el Derecho Ambiental ponga en conflicto los dispositivos regulatorios que se
adopten en los diferentes espacios en los cuales se desarrollen los fenómenos que impactan
el ambiente.
E) Especificidad finalista
Este criterio finalista tiene por objeto suprimir o eliminar el impacto de las actividades
humanas sobre los elementos o los medios naturales. Con un criterio análogo se ha
afirmado que "el Derecho Ambiental es el sector del orden jurídico que regla las conductas
humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en la calidad de la vida de los hombres,
sobre los procesos que tienen lugar entre el sistema humano y el medio ambiente".
F) Énfasis preventivo
Aunque el Derecho Ambiental se apoya en un dispositivo sancionador, sus objetivos son
fundamentalmente preventivos.
Cierto que la represión lleva implícita siempre una vocación de prevención en cuanto que lo
que pretende es precisamente, por vía de amenaza, evitar que se produzcan los supuestos
que dan lugar a la sanción, pero en el Derecho Ambiental la coacción a posteriori resulta
ineficaz por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente
nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los
graves daños ocasionados al ambiente.
G) Rigurosa regulación técnica
La normativa del Derecho Ambiental contiene prescripciones rigurosamente técnicas, que
determinan las condiciones precisas en que deben realizarse las actividades afectadas. La
discrecionalidad de la administración pública para adaptar las regulaciones a situaciones
particulares y diferenciadas es muy limitada, y lo mismo sucede en la apreciación que los
juristas pueden hacer dentro de los límites y umbrales de las regulaciones técnicas.
H) Vocación redistributiva
Uno de los aspectos no menos importantes del Derecho Ambiental es su intento de corregir
las deficiencias que presenta el sistema de precios, para incorporar a los costos las
externalidades que representan los gastos de instalaciones que eviten la contaminación. Sea
el contaminador el que debe pagar, sea el usuario o el consumidor, el Derecho Ambiental
debe hacerse cargo de esta problemática aportando los instrumentos normativos adecuados
para la efectividad de los criterios adoptados.
"Una reconciliación entre la economía y el medio ambiente puede lograrse utilizando las
instituciones de la primera como medio para alcanzar los fines del segundo. El sistema de
libre empresa se dedica a asegurar que todos los costos hayan sido sumados, para que no
ocurran invasiones o violaciones sobre el medio ambiente".
I) Primacía de los intereses colectivos
El Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente apunta a
mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado
para las generaciones futuras. Ello no excluye, sin embargo, al derecho privado, cuyo
ordenamiento debe atender a las relaciones de vecindad y a las exigencias particulares de
compensaciones y reparaciones en caso de ilícitos ambientales, ya se trate de
responsabilidad objetiva por riesgo o responsabilidad subjetiva por culpa.
3.3. CAMPO DE APLICACIÓN
En la medida en que el medio ambiente es la expresión de las interacciones y de las
relaciones de los seres vivos, incluyendo al hombre, tanto entre ellos como en relación a su
medio, no sorprende que el Derecho Ambiental sea un derecho de carácter horizontal.
Es así que esta nueva rama del Derecho alcanza las diferentes ramas clásicas del derecho
público internacional y del derecho público interno. El derecho público está implicado en
cuanto a la tutela ambiental contra el impacto que produce la actividad del hombre en los
elementos naturales y también contra la agresión que el desarrollo social comporta sobre
los recursos naturales y el propio medio cultural, estético, paisajístico y arquitectónico
creado por la acción humana a través del tiempo.
El derecho privado está también comprometido en orden a la protección de los intereses
legítimos de las personas individuales, y al reconocimiento de los derechos subjetivos a la
reparación de los daños privados que la actividad humana sobre el medio ambiente puede
causar de rebote a los intereses particulares de los miembros de la comunidad.
3.4. LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO IMPLICADAS
A) El derecho internacional público
El derecho internacional público del medio ambiente comporta numerosas convenciones
internacionales, resoluciones obligatorias, algunas de ellas dictadas por organismos
internacionales, y un cierto número de textos no obligatorios de carácter meramente
declarativo.
Las resoluciones obligatorias de organismos internacionales son relativamente escasas,
pues son muy pocos los órganos investidos de competencia para estudiar y dictar normas
con tal efecto hacia sus miembros. Por el contrario, las resoluciones no obligatorias que
emanan, sea de organismos intergubernamentales, sea de conferencias internacionales son
numerosas e importantes. Según sus contenidos ellas pueden ser clasificadas en tres
categorías: recomendaciones y directivas, por una parte, para ser instrumentadas por los
Estados miembros con el fin de alcanzar un objetivo común perfectamente determinado;
por otra parte, programas de acción colectiva y coordinada, y, finalmente, declaraciones de
principios cuyos objetivos constituyen aspiraciones para realizaciones futuras, que delinean
los temas prioritarios que serán motivos de debates y pronunciamientos en reuniones
posteriores en circunstancias más apropiadas en función del progreso cultural, científico,
tecnológico y social de las naciones inmediatamente preocupadas por los problemas que
afectan a la Humanidad.
B) El derecho público interno
El derecho público interno de cada país, está constituido por las normas legales que cada
uno de ellos dicta o debe dictar en ejercicio de sus poderes de policía de salubridad,
seguridad y bienestar, proveyendo en defensa de sus recursos naturales para la preservación
de la integridad y pureza de los elementos abióticos que constituyen el suelo, el aire y el
agua, así como de los elementos bióticos que forman las especies animales y vegetales de
sus respectivos ecosistemas, así. como también de los procesos ecológicos que contribuyen
al mantenimiento de su integridad y de su potencial evolutivo.
Incumbe también al derecho público interno no solamente proteger la naturaleza y el
paisaje, sino también la calidad de vida, el marco de ella en sus expresiones arquitectónicas
y urbanísticas, y en síntesis, el patrimonio ambiental en sus bienes biológicos, físicos y
culturales para que lo reciban intacto las generaciones futuras.
Toda actividad humana individual o colectiva que ataca los elementos del patrimonio
ambiental, causa un daño social por afectar los llamados "intereses difusos" que son
supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés
de un sujeto en particular, sino de un interés general e indeterminado en cuanto a su
individualidad.
El daño así ocasionado es llamado por algunos autores "daño ecológico", pero en realidad
es más apropiado como lo dijimos antes, llamarlo "daño ambiental" por ser más abarcativo
y comprensivo del ecológico, reservando aquella expresión de "daño ecológico" para el que
ataca los componentes de la biosfera.
El daño ambiental ocasionado a los intereses difusos es de la incumbencia de las
autoridades gubernamentales, las cuales en el ejercicio de sus poderes de policía que antes
hemos mencionado, deben preservar la calidad de vida del hombre, su existencia, su salud,
su integridad física y moral y sus valores culturales.
Para lograr esos fines el Estado debe dictar las normas legales pertinentes en el ámbito de
sus competencias nacional, provincial y municipal, según los casos y hacerlas cumplir por
medio de la pertinente autoridad administrativa o judicial, en su caso.
La legitimación para actuar en estos casos está dada por medio de acciones populares o de
clase, a través de los llamados defensores del pueblo u ombudsman, de las organizaciones
representativas de intereses comunitarios debidamente reconocidas, o con el criterio amplio
e indefinido que habilita para ejercer la acción al "afectado", como veremos más adelante.
C) El derecho privado Interno
La protección de los individuos contra el "daño ambiental" o sea el perjuicio que se les
puede causar personalmente, como miembros de la comunidad cuyo medio ambiente
resulta impactado por la actividad humana, se halla estructurada por el reconocimiento
legal de los derechos subjetivos que amparan los intereses legítimos de las personas. Si
estos intereses legítimos son afectados por el ataque a los bienes jurídicos materiales o
corporales o inmateriales de una persona, ésta goza de la facultad de actuar para hacer cesar
la acción ilícita y obtener la reparación del daño. Los bienes jurídicos inmateriales
constituyen los derechos de la personalidad en la técnica del derecho y no son otros que los
derechos humanos en el lenguaje universal de la Humanidad.
CAPÍTULO IV TUTELA DEL AMBIENTE
4.1. FACTORES SUSCEPTIBLES DE TUTELA
La tutela del ambiente consiste básicamente en las regulaciones que el Derecho debe
imponer a las actividades humanas, susceptibles de impactar sobre los elementos naturales
y culturales que constituyen el entorno dentro del cual aquéllas se desarrollan. El impacto
es siempre un concepto negativo en el sentido de que su efecto es el de destruir o deteriorar
por contaminación las condiciones naturales que hacen a la viabilidad o sea la existencia
normal del hombre sobre la Tierra.
4.2. INTERVENCIÓN DEL ESTADO
Esta intervención tutelar del Estado debe ser acotada dentro de los límites que la justifican
y la hacen necesaria, sin excederlos al punto de coartar la libertad del individuo para desarrollarse
en la sociedad y así lograr los objetivos de bienestar y progreso de la Humanidad.
4.3. CARACTERES DE LOS FACTORES TUTELADOS
No todos los factores naturales deben estar sometidos a la tutela específica del Derecho
Ambiental. Sólo aquellos que tengan una decisiva importancia para el hombre y el resto de
los seres y sean susceptibles de intervenciones homologables, se integrarán en este núcleo
especialmente protegido, cuyos componentes tienen los siguientes caracteres.
a) Trascendencia básica para la vida, en cuanto a que sin ellos sería imposible la existencia
en la biosfera.
b) Comportamiento dinámico, en cuanto a que se integran en los distintos sistemas
naturales de los que forman parte, interaccionando a su vez entre sí.
c) Posibilidad de que la incidencia sobre ellos de conductas humanas de fundamentación
económica excedan de su capacidad de autorregulación.
d) Énfasis preventivo y subsidiariamente represivo y compensador.
Estos parámetros están referidos especialmente a dos sistemas fundamentales, el del agua y
el del aire, a través de los cuales pueden transmitirse agresiones de muy diversa índole: sonoras,
radiactivas, etcétera. Cabe incluir las medidas que afectan la degradación de los
suelos como los afectados por la explotación de canteras, excavaciones mineras,
desertificación de superficies de cultivo, talas de bosques, etcétera.
4.4. FACTORES CONEXOS
Existen una serie de nociones relacionadas con el medio ambiente y que corresponden al
campo de las ciencias sociales: calidad de vida, entorno humano; al campo de las ciencias
naturales: recursos naturales, ecología, sistemas naturales; o mixtas: medio ambiente
industrial, paisaje, espacios verdes.
A) Calidad de vida
Es un criterio valorativo, que es actualmente muy tenido en cuenta a partir de la
Conferencia de Estocolmo y que ha sido erigido a la categoría de un derecho fundamental
de la persona como derecho al bienestar en un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano, más allá de lo cuantitativo, que es el nivel de vida.
B) Recursos naturales
Se deben tomar en cuenta los recursos renovables y los no renovables. los primeros
incluyen principalmente la energía solar y después los componentes básicos apoyados en
ella y que hacen posible la vida en la biosfera.
los recursos naturales no renovables son los inertes incluidos en la litósfera o en los mares
que por su accesibilidad y posibilidad de explotación tienen relevancia económica. Existen
otros recursos no renovables que en un periodo relativamente corto se agotarán, como los
hidrocarburos que hoy sustentan la vida económica de todos los países.
El criterio hoy generalizado del desarrollo sustentable aconseja una utilización razonable de
los recursos naturales para preservarlos como herencia para las generaciones futuras.
4.5. EL INTERÉS DEL PUEBLO (USUARIO) POR LA PRESERVACIÓN
AMBIENTAL
Para conocer hasta dónde alcanza el interés de la población, como usuaria del medio
ambiente, es ilustrativo el estudio realizado en Francia, sobre la base de una encuesta
popular con respecto al mejoramiento de las reglas jurídicas existentes. Se advierte así una
cierta despreocupación, que contrasta con los "Libros blancos" de las asociaciones
ambientalistas que expresan una decidida reivindicación y una remarcable intervención de
los poderes públicos con fines conservacionistas.
Las asociaciones y los usuarios tienen tendencia a desentenderse de los modelos jurídicos
existentes para hacer prevalecer sus reivindicaciones, pero ellos difieren en cuanto a la
manera de abordar los problemas de protección.
Las primeras prefieren una política ambiental que constituya un derecho que trascienda las
fronteras de la apropiación de los bienes que forman el medio ambiente; los segundos,
expresan no muy claramente su derecho de cuidar del medio ambiente que utilizan, y, por
ello mismo, prefieren un derecho de apropiación exclusivo que no están dispuestos a
moderar.
Cualquiera sea la diferencia entre el requerimiento de las asociaciones y el de los usuarios,
la preocupación por el medio ambiente, que es por lo general desatendida por el legislador
y las autoridades administrativas, debe ser tomada en cuenta y debe ser un criterio rector de
innovación de las reglas jurídicas.
Las personas consultadas para la encuesta han respondido en su mayoría que el medio
ambiente es el lugar donde se vive y constituye el medio natural. La mitad de las respuestas
coinciden en que el medio ambiente es un todo. De acuerdo a ello comprende el medio
natural en toda su acepción, pero también abarca las nociones inmateriales como el
silencio, la libertad, el espacio, la emoción estética y las necesidades naturales de los
ciudadanos.
Los enfoques de los encuestados se centran en lo que constituyen sus actividades
habituales. Para los pescadores y los agricultores, es el medio natural en que viven y
trabajan. Para los que explotan la tierra, el medio ambiente, tiene una connotación
patrimonial, es la herencia que sus antepasados han dejado, pero también es una cuenta
corriente de la cual se puede sacar más allá de las necesidades, y de la que ninguna
reglamentación o necesidad de protección puede cuestionar el derecho del propietario a su
fundo y a sus rentas. Las personas de esta categoría insisten en la preservación del
patrimonio a través de las generaciones sin admitir una intrusión del derecho. Las demás
personas tienen también un criterio utilitarista del medio ambiente, en particular los que
aprovechan los recursos naturales.
De acuerdo a lo expuesto, el derecho, la reglamentación, no son deseables en la opinión de
la gente de campo, o que explota artesanalmente los recursos naturales. Sin embargo, si el
derecho es necesario, creen que él debe ser una "fórmula simple" que puede resumirse
"reglamentar sin prohibir".
Reflexionando sobre la formulación y la aplicación de normas reglamentarias
proteccionistas del ambiente, la mayoría popular desea medidas complementarias de las
cuales consideran esenciales la "información", la "educación", la "buena voluntad" de la
gente, ya que la protección depende de la voluntad de todos, por lo cual es necesario "una
protección jurídica" y una toma de "conciencia individual".
4.6. EL RECLAMO DE LAS ASOCIACIONES PROTECTORAS DE LA
NATURALEZA
Es importante la tarea que desarrollan las asociaciones que actúan sobre el terreno,
activamente, para la protección de la Naturaleza y la defensa del medio ambiente.
Estas asociaciones reconocidas y registradas oficialmente tienen un carácter representativo
de los intereses conservacionistas de los recursos naturales y del medio ambiente. Sus
reuniones suelen ser informales, y se realizan activamente y aun improvisadamente según
los sectores de interés que comprenden. En la mayoría de los casos tienen un "Libro
blanco", que no es un informe general, sino un conjunto de informaciones de las diferentes
comisiones dentro de sus respectivos ámbitos. A veces, como ocurre en la whole House
Commitee británica, o sea la Comisión plenaria, se realizan reuniones de comisiones especiales
en relación a cuestiones puntuales.
Los reclamos de estas asociaciones, particularmente en Europa, se pueden resumir en estos
tres temas: 1) La demanda o reclamo institucional. 2) La demanda normativa. 3) La renovación
del status jurídico de los bienes del medio ambiente.
La demanda institucional busca un refuerzo de las estructuras perimidas, o la creación de
nuevas estructuras.
La demanda normativa persigue fundamentalmente requerir a las asociaciones su opinión
sobre los estudios de impacto (E.I.A.) y la definición jurídica de los procedimientos
sanitarios de prevención.
La renovación del status jurídico de los bienes del medio ambiente, comprende la totalidad
de los bienes naturales clásicos, como el agua, el aire, el suelo, o genéricamente "los bienes
naturales", como los bosques y las selvas, las minas y yacimientos, etcétera.
Se comprenden también en los bienes del medio ambiente, lo concerniente al entorno
urbano, rural y arquitectural, ensanchándose así el concepto primitivo de la "ecología" que
solamente comprendía los elementos abióticos de la biosfera.